A tramitação da provável Emenda Constitucional n° 67/2011: Licença Maternidade Obrigatória por 6 meses > Alterações no artigo 7°, inciso XVIII da Constituição Federal

No dia 09 de setembro de 2008 foi publicada no DOU - Diário Oficial da União a Lei Federal nº 11.770/2008 que criou o Programa Empresa Cidadã e instituiu a extensão da licença-maternidade para 6 meses, porém o referido benefício não se deu em caráter totalmente obrigatório em verdade se deu em caráter facultativo ou seja voluntário no serviço privado, porém, em tese tal adesão deveria ser obrigatória no serviço público o que na prática não ocorreu.

As empresas que aderiram ao Programa Empresa Cidadão contemplando as suas funcionárias com o benefício social trazido pelo referido diploma legal (Lei Federal nº 11.770/2008) tiveram uma contrapartida governamental em isenções tributárias (impostos), mas friso novamente que neste caso a adesão é voluntária, sendo portanto optativa, pois trata-se de setores vinculados especificamente a iniciativa privada.

No âmbito das pessoas jurídicas de direito público, sobretudo a União, estados, Distrito Federal e municípios tal adesividade deveria ser obrigatória, todavia na prática isso não ocorreu pois aqui na Bahia houve duas controvérsias, a título de exemplo os dois entes públicos (estado da Bahia e o municipio de Salvador) burocratizaram o processo por força de um vício material de caráter omissivo no qual gerou a figura da "necessária regulamentação local".

Tal imbróglio se delineia por que a referida lei de n° 11.770/20088 não explicita claramente a obrigatoriedade da adesão por parte do Distrito Federal, estados e munícipios a referida lei em comento.

Percebe-se aí no diploma legal em comento um imbróglio juridico causado por 2 vicios: um evidente vício material de cunho omissivo e outro de cunho hierarquico-normativo, pois tendo por base o segundo caso o direito a licença maternidade é uma norma constitucional de eficácia plena (self executing) constante no artigo 7°, inciso XVIII da Constituição Federal e para alterá-la somente uma Emenda Constitucional poderá fazê-lo, jamais a Lei Federal ordinária de n° 11.770/2008, cujo processo legislativo é o ordinário.

Todavia o caráter inequivocamemente social terminou por amenizá-la ante aos formalismos técnico-juridicos apesar das controvérsias burocráticas, pois promoveu a extensão de direitos as trabalhadoras brasileira, além do que a adesão foi opcional e não obrigatória, pelo menos neste aspecto a omissão foi benéfica.

Analisando a outra variável (2ª) convém ressalvar neste jaez que a tentativa de supressão de uma norma constitucional de eficácia plena (art. 7°, XVIII) por uma simples norma ordinária (lei federal n° 11.770/2008) também gerou um problema (conflito) de hierarquização normativa que vai de encontro a Teoria Kelseniana (Hans Kelsen).

Se a Lei Federal de n° 11.770/2008 tivesse caráter explicitamente obrigatório esta lei provavelmente seria alvo de uma ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF - Supremo Tribunal Federal e possivelmente esta seria declarada inconstitucional (inconstitucionalidade por vício material) pelo Pretório Excelso, o STF - Supremo Tribunal Federal, corte Máxima do judiciário bresileiro por uma simples razão: a referida lei federal interfere diretamente em matéria de cunho exclusivamente constitucional (art. 7° inciso XVIII) o qual somente uma Emenda Constitucional poderá promover tal alteração, mas felizmente o inequívoco cunho social da lei n° 11.770/2008 terminou por sobrepujar o formalismo técnico-jurídico, até por que promoveu uma extensão de direitos as trabalhadoras brasileiras.

Há que se ponderar que tal argüição de inconstitucionalidade da Lei Federal n° 11.770/2008 (extensão da licença maternidade para 6 meses) junto ao STF - Supremo Tribunal Federal somente seria viável se a mesma fosse obrigatória (mas a adesão é facultativa), porém friso se tal questionamento fosse proposto haveria um notório e inevitável desgaste político a quem lançasse este tema à apreciação judicial junto a Corte Máxima do Poder Judiciário brasileiro (STF), em fim, a antipatia do eleitorado feminino seria uma consequência natural do inoportuno e inconveniente questionamento judicial aos partidos políticos envolvidos na liça constitucional, afinal de contas estatísticas populacionais divulgadas pelo TSE - Tribunal Superior Eleitoral informam que as mulheres compõem 52% do eleitorado brasileiro.

Em fim, com este supracitado vício material omissivo e hierárquico-normativo detectado cada ente público (Distrito Federal, estados e municípios) por força do Princípio da Legalidade (artigo 5º, II da Constituição Federal) em tese estaria obrigado por força deste vício material (omissão) na Lei Federal nº 11.770/2008 a criar a sua própria lei local vinculada a cada esfera governamental (estadual ou municipal) para consubstanciar a adesividade a Lei Federal n° 11.770/2008 e assim contemplar as suas servidoras públicas vinculadas aos seus quadros de provimento efetivo com os benefícios trazidos pela Lei Federal nº 11.770/2008 (licença maternidade por 6 meses).

Em fim: a regulamentação local no âmbito estadual ou municipal seria a comprovação formal de que o ente público (Estado ou município) realmente aderiu ao Programa Empresa Cidadã.

Vale lembrar que a administração é regida pelo Princípio da Legalidade previsto no artigo 5°, inciso II da Constituição Federal, outrossim pondero que a lógica do Direito Administrativo (administração pública) é inversa a lógica do Direito Penal (direito estatal de punir a quem viola as normas de conduta e bens jurídicos protegidos pelo próprio estado), pois se de um lado no Direito Penal tudo o que não é proibido está permitido, no Direito Administrativo a administração pública está limitada apenas a praticas atos que estão explicitos, permitidos e determinados pela lei.

Justamente por força do Princípio da Legalidade (art. 5°, II, CF/88), a administração pública está compelida a fazer apenas o que a lei determina e permite, mas no caso da Lei Federal nº 11.770/2008 tais regulamentações locais em tese seriam desnecessárias, mas contrariamente infelizmente o vício material omissivo terminou por gerar tal imbróglio, pois originariamente a adesividade no setor público deveria ser obrigatória, sendo opcional apenas no setor privado, o que na prática não ocorreu na esfera pública.

Aqui na Bahia a trapalhada que envolve questões relacionadas ao Principio da Legalidade (art. 5º, II, CF/88) possibilita a visualização de dois contrastes no funcionalismo público estadual e no funcionalismo público municipal soteropolitano, senão vejamos:

Volvendo a situação das servidoras federais convém destacar que as mesmas desfrutam do referido beneficio desde o ano de 2008 (setembro).

No âmbito do serviço público estadual, aqui na Bahia as servidoras estaduais até meados de 2010 ainda não faziam jus ao beneficio em comento, pois a Assembléia Legislativa do Estado da Bahia não se sentiu pressionada o suficiente para regulamentar o tema em tempo hábil, portanto manteve-se higido o prazo anterior de 4 meses, até meados de 2010, um absurdo, pois somente neste ano a Assembléia Legislativa do estado da Bahia regulamentou a matéria no âmbito do serviço público estadual baiano.

Porém ressalto mais uma vez que tal adesão a Lei Federal n° 11.770/2008 no setor público deveria ser obrigatória, porém na prática...

Tal arbitrariedade por omissão do poder público estadual em tese poderia ser objeto de um Mandado de Segurança (garantir o exercício de direito líquido e certo à licença-maternidade por 6 meses assegurado pela Lei Federal nº 11.770/2008), pois percebe-se que a regulamentação da matéria no âmbito do serviço público estadual baiano levou quase 2 (dois) anos para ocorrer, sendo portanto deveras tardia e extemporânea.

Já no âmbito da Prefeitura Municipal de Salvador a situação é outra, pois as servidoras públicas municipais desde 2009 fazem jus ao benefício trazido pela lei 11.770/2008, visto que este foi um dos temas da campanha salarial do ano passado e doravante ao acordo coletivo a Câmara Municipal de Salvador regulamentou a matéria no âmbito municipal (principio da legalidade - art. 5º, II CF/88) e contemplou as servidoras municipais vinculadas a Prefeitura Municipal de Salvador com o referido benefício que concedeu a licença maternidade por 6 meses.

Destaco que o beneficio levou 10 meses para ser oficializado na esfera pública municipal aqui em Salvador.

Para eliminar tais contrastes está em votação no Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) uma PEC - Projeto de Emenda a Constituição que visa eliminar tais antagonismos trazendo alterações no artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal a fim de estipular o prazo de concessão da licença maternidade para 6 meses em caráter obrigatório tanto ao setor público quanto ao setor privado, vale frisar que no setor público tal Emenda Constitucional doravante a promulgação eliminará a necessidade de regulamentações locais referentes a este tema nos demais estados e municipios brasileiros pois será uma norma constitucional de eficácia plena (self executing) e de cunho efetivamente obrigatório.

Com a futura e provável promulgação da referida Emenda Constitucional de n° 67/2011 tornar-se-á desnecessária a regulamentação local por parte dos entes públicos que ainda não a fizeram por um outro motivo: esta futura norma constitucional possuirá eficácia plena (self executing) e isto o tornará absolutamente desnecessária a regulamentação da mesma no plano infra-constitucional tal eficácia plena vai gerar a obrigatoriedade da sua aplicação (direito liquido e certo) em todas as pessoas juridicas tanto de direito público quanto as pessoas juridicas de direito privado.

Felizmente o inequívoco cunho social da Lei Federal n° 11.770/2008 terminou por sobrepujar o formalismo técnico-jurídico amenizando as polêmicas que poderiam sobrevir a exemplo de pedidos declaratórios de insconstitucionalidade junto ao STF - Supremo Tribunal Federal, até porque a sua eficácia concreta condicionou-se a mera opção (adesão voluntária das pessoas juridicas de direito público e privado) e não a obrigatoriedade formal, convém mais uma vez destacar que as regulamentações locais comprovariam a adesão ds pessoas juridicas de direito público aos ditames da referida lei federal.

A PEC referente a provável EC n° 67/2011 já foi aprovada em 2 turnos (duas votações) no Senado Federal e já está na Câmara dos Deputados, neste ritmo de normalidade se não houver emendas por parte de algum parlamentar (acréscimo, substituição, modificação, correção ou retirada de texto do conteudo original do texto da PEC) após mais 2 votações (dois turnos) se a referida PEC for aprovada pelos Deputados Federais (no mínimo 308), após promulgação da Mesa Diretora e publicação do DOU - Diário Oficial da União entrará em vigor a Emenda Constitucional nº 67/2011.

Com a futura e obrigatória extensão do prazo da licença maternidade para 180 dias o Brasil se comparado a outros países que concedem o referido benefício será o país que concederá o beneficio por maior prazo em todo o mundo.

Aguardemos a conclusão dos trâmites legais...